HÜKMÜN AÇIKLANMASININ GERİ BIRAKILMASI-HÜLYA GÜNEY

 

 

 

  • §HÜKMÜN AÇIKLANMASININ GERİ BIRAKILMASI

 

 

  1. I.Genel Olarak

 

“Hükmün açıklanmasının geri bırakılması” kurumu özellikle yirminci yüzyılın ikinci yarısından sonra Kıta Avrupası Ceza Hukuku’na önemli ölçüde girmiştir ve hâlihazırda tüm Avrupa ülkelerinin ceza mevzuatlarında yerini almıştır.[1]

Türk Hukuku bakımından “Hükmün açıklanmasının geri bırakılması” kavramı, ilk olarak “Çocuk Korumu Kanunu” ile ortaya çıkmış olup 06.12.2006 tarihli 5560 sayılı kanunun getirdiği yenilik neticesinde de yetişkin ceza hukukunda etkinlik kazanmıştır. Nihayetinde 5728 sayılı kanunla değiştirilerek uygulama alanı genişletilmiştir.[2]

Hükmün açıklanmasının geri bırakılması,  içeriği itibariyle 5271 Sayılı CMK m. 231/5 son cümlesinde, ‘kurulan hükmün sanık hakkında bir hukuki sonuç doğurmamasını ifade eder’ şeklinde açıklanmıştır. Buna binaen, sanık hakkında duruşma yapıldıktan sonra verilecek hükmün, belirli bir süre boyunca sanığın iyi hal göstermesi koşuluna bağlı olarak ertelenebilmesi mümkün hale gelmiştir.

Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu, belirli koşullar altında bulunan sanıkları mahkûm olmaktan kurtarma olanağı sağlamaktadır. Özellikle ilk defa suç işleyenlerin derhal cezalandırılması yoluna gidilmesinde ceza adaleti bakımından yarar görülmediği durumlarda başvurulacak önemli çarelerden biridir.[3]

Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı, suçu sabit görülen sanık hakkında uygulanması nedeniyle sanık ile ceza arasındaki bağlantıyı belli şartlarla kesmesi ve askıya alması, sanığın denetim süresinin şartlara uygun olarak tamamlanması halinde tamamen cezadan veya hükümlülük kararından kurtulması yani hakkındaki kamu davasının düşürülmesi sonucunu doğurması sebebiyle aynı zamanda maddi ceza hukukuna  ilişkin sonuçlar doğuran bir kurumdur.[4] Bu kurumun uygulanması CMK m. 231/5 uyarınca hâkimin takdirine bağlıdır, yani kişi için bir hak teşkil etmez. Söz konusu kurum yer aldığı yasa, uygulanma biçimi ve muhakeme sürecini doğrudan sonlandırmayan yönleri itibariyle bir muhakeme hukuku kurumu niteliğindedir. Dolayısıyla “Hükmün açıklanmasının geri bırakılması” kurumu için kendine özgü, karma nitelikte bir kurum demek yanlış olmayacaktır.[5]

  1. II.Hüküm Kavramı, Hüküm Türleri ve Hükmün Unsurları
  1. A.Hüküm Kavramı

Hüküm, bir uyuşmazlığın yargıç tarafından çözülmesi sonucunda verilen nihai karardır.[6]

 

“Hüküm, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve fail hakkında verilir” (CMK m.225/1).  Mahkemeler bunun dışında herhangi bir fiile ya da kişiye ilişkin hüküm verememektedirler. Bu durum aynı zamanda davasız yargılama olmaz ilkesinin de bir diğer ifadesidir. Bu ilke gereğince mahkemeler, önlerine gelmeyen fiillerle ilgili olarak karar veremezler.[7] Mevcut iki tanımı; “hüküm, yargılama makamı önüne getirilen uyuşmazlığı çözen karardır” ve “açılan bir kamu davasına ilişkin iddianamede belirtilen fiil ve fail hakkında, mahkemenin vereceği son karardır[8]” şeklinde birleştirmek mümkündür.

      Hükmün verilme anı olarak 5271 Sayılı CMK m. 223/1’de “Duruşmanın sona erdiği açıklandıktan sonra hüküm verilir.” denilmektedir.  Mahkeme, olayı aydınlatmak için yapılacak başka bir iş kalmadığı kanısına varınca, mahkeme başkanı veya yargıç duruşmanın bittiğini açıklar ve sonrasında da hükmü verir. Bu durumda duruşmanın bittiğinin bildirilmesi zorunluluğu söz konusudur.[9] 

  1. B.Hükmün Unsurları

     

      Hükmün üç unsuru bulunur;

     

      Mesele: Bu kısımda mahkemenin önüne gelen olay ve bundan kaynaklanan hukuki sorun yer alır.

     

      Hüküm, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve fail hakkında verilir. (CMK m. 225/1)

 

      Sonuç: Mahkemenin hukuki soruna ilişkin olarak vardığı çözüm bu kısımda açıklanır.

 

      Mahkeme sonuç kısmında yargılama neticesindeki kanaatini açıklar.

 

      Gerekçe: Mahkeme yargılama boyunca yaptığı bütün incelemelerini ve hukuki değerlendirmelerini bu kısımda açıklar. [10]

 

      Mahkemelerin tüm kararlarının gerekçeli olması anayasal zorunluluktur (CMK m.34.; T.C.Anayasası  m. 141/3). Cezanın belirlenmesinde yasada gösterilen fiile ve faile ilişkin hususların göz önünde bulundurularak, buna ilişkin değerlendirmenin gerekçede açıklanması gerekir. Gerekçe, hükmün mantık yönünden dayanağıdır. Hüküm gerekçesi ölçüsünde inandırıcı olacaktır. Gerekçe hükmün denetlenmesini sağlar, keyfi davranışları önler, hâkimi daha dikkatli davranmaya yöneltir ve verilen kararın daha çabuk kabul edilmesini sağlar.[11]

  1. C.Hüküm Çeşitleri

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 223. maddesinde “duruşmanın sona ermesi ve hüküm” başlığı altında hüküm çeşitleri belirtilmiştir. İlgili madde uyarınca beraat kararı, ceza verilmesine yer olmadığı kararı, mahkûmiyet kararı, güvenlik tedbirlerine hükmedilmesi kararı, davanın reddi kararı ve davanın düşmesi kararı olmak üzere 6 çeşit hükümden bahsedilmiştir. Buna ilaveten m. 223/f.10 uyarınca adli yargı dışındaki bir yargı merciine yönelik görevsizlik kararı kanun yolu bakımından hüküm sayılır denilerek bir diğer hüküm çeşidinden daha bahsedilmiştir. Dolayısıyla 5271 Sayılı Ceza Muhakemeleri Kanunu madde 223 bir bütün olarak incelendiğinde yedi çeşit hüküm söz konusudur.

Hüküm çeşitlerinden herhangi birinin karar kılınmasıyla birlikte mahkeme, davaya konu uyuşmazlıktan elini çeker.[12]

 

  1. D.Hükmün veya Hüküm Fıkrasının Açıklanması

 

      Hükmün açıklanmasına ilişkin hükümler CMK 231.maddenin 1.,2.,3. ve 4. fıkralarında yer almaktadır. Buna göre;

 

      - (1)    Duruşma sonunda, 232’nci maddede[13] belirtilen esaslara göre duruşma tutanağına geçirilen hüküm fıkrası okunarak gerekçesi ana çizgileriyle anlatılır.

      -  (2)   Hazır bulunan sanığa ayrıca başvurabileceği kanun yolları, mercii ve süresi bildirilir.

      - (3)    Beraat eden sanığa, tazminat isteyebileceği bir hal varsa bu da bildirilir.

      -  (4)   Hüküm fıkrası herkes tarafından ayakta dinlenir.

 

      Hüküm fıkrası (kısa hüküm) veya hazırlanmışsa gerekçeli hüküm, aleni oturumda okunarak açıklanır ve tutanağa geçirilir (CMK. 231, 232/3). Duruşmada ilgililerin yüzüne karşı yapılan bu bildirime “tefhim” de denir. İlgililerden birinin örneğin, sanık veya müdafiinin, son oturumda hazır bulunmadığı takdirde, hüküm bu kişilere tefhim edilemeyeceğinden, yazılı tebligatın yapılması gerekir.

 

Yargılamayı yürüten mahkeme, mahkûmiyete ilişkin hükmü belirleyerek açıklamadan, erteleme ve seçenek yaptırımlara çevirme konularının değerlendirilmesine geçmeden önce “hükmün açıklanmasının geri bırakılması” hususunun uygulanıp uygulanmayacağı durumunu da değerlendirir. Mahkemenin kararı olumlu yönde ise, hükmü öngörülen koşullar ve yükümlülükler içinde açıklayacaktır.[14]

 

III.Türk Ceza Muhakemesi Hukukunda Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması

     

      Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Hükmün Açıklanması” başlığı altında düzenlenmiştir (m. 231). Hükmün açıklanmasının geri bırakılması ile mahkûmiyet hükmü açıklanmamakta, açıklanması koşullu olarak geri bırakılmaktadır.[15] Sanık hakkında bir hüküm kurulmuş olmakla beraber, açıklanması geri bırakıldığından, bu hüküm sanık açısından mahkûmiyete ilişkin bir sonuç doğurmayacaktır. Dolayısıyla sanık hakkında kesinleşmiş bir mahkûmiyet hükmü olmadığından sanık, hükümlü sıfatını almayacaktır. Sanık hakkında mahkûmiyet hükmü verilmemiş gibi bir sonuç doğacaktır. Bu kararla, sanık açısından oluşacak tek sonuç ise, sanığın denetim süresine tabi kılınması ve bu denetim süresi içerisinde mahkemece belirlenmiş yükümlülükleri var ise bu yükümlülüklere uygun davranması olacaktır. Ayrıca sanığın denetim süresi içerisinde kasten yeni bir suç işlemesi halinde hüküm açıklanacağından, sanık daha dikkatli olmak ve yeni bir suç işlememek için gerekli gayreti göstermek zorundadır.[16] Yani diğer bir deyişle; hükmün açıklanması geri bırakılınca dava derdest olmaya devam edecektir. Şayet geri bırakma koşulları ortadan kalkarsa, muhakeme süreci kaldığı yerden devam edecektir. Deneme süresi iyi halli olarak geçirilirse, düşme kararıyla uyuşmazlığa son verilecektir. Bu yönleriyle bakıldığında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun, öncelikle bir ceza muhakemesi hukuku kavramı olduğu söylenebilir.[17]

     

      Diğer yandan, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun, suçluluğu kesinlik kazanan sanık hakkında uygulanması, bu doğrultuda kişi özgürlüğünü de ilgilendirmesi nedeniyle sanık ile ceza arasındaki bağlantıyı belirli koşullarda askıya alması, denetim süresinin öngörülecek koşullara uygun  biçimde tamamlanması halinde sanığın tümüyle hükümlü olmaktan kurtulması, yani hakkındaki kamu davasının düşürülmesi sonucunu ortaya çıkardığından, aynı zamanda maddi ceza hukukuna ilişkin sonuçlar doğuran bir kurum olduğu belirtilmektedir. [18]

     

      Kurumun maddi ceza hukuku veya ceza muhakemesi hukuku kurumu olup olmadığı yönündeki ayrım, yasaların zaman bakımından ve kıyas bakımından uygulanmasında önem kazanmaktadır. 5237 sayılı TCK m.3 uyarınca ceza hukukunda kıyas yasaklanmıştır. Muhakeme hukukunda ise kıyas konusunda açık bir yasak bulunmamaktadır. O nedenle sınırlı olarak kıyas yapma olanağı vardır. Bilindiği üzere maddi ceza hukukuna ilişkin kurallar, “kanunların geçmişe yürümesi ilkesi” uyarınca, lehe olma koşulu ile yürürlüğe girdikleri tarihten önce meydana gelmiş olaylara da uygulanabilirler. Ceza muhakemesi hukuku kuralları ise, “derhal uygulanma ilkesi” uyarınca, yürürlüğe girdikleri andan itibaren hüküm ifade ederler ve geçmişe yürümezler. Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının, sadece bir ceza muhakemesi hukuku kurumu olduğunun kabulü durumunda, tamamlanmamış işlem ve işlerde derhal uygulama ilkesi gereğince, geriye dönük olarak uygulanma olanağının artık olmayacağı ileri sürülmüştür.[19]

     

      Yargıtay, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının karma nitelikte bir kurum olduğunu belirtmiştir. İlgili kararında; “5271 sayılı Yasanın, 5728 sayılı Yasa ile değişen ve 2 yıl veya daha az  süreli hapis veya adli para cezasıyla hükümlendirilen kişilere belli koşullarda atıfet sağla nmasına ve haklarındaki hükümlerin açıklanmasının geri bırakılmasına elverişli olan 231. maddesi hükmü, CMK’de yer alışından dolayı usul kuralı sayılabilir mahiyette ise de, yaratacağı ceza yaptırımından kurtulmaya yönelik sonucu itibarıyla maddi ceza hukukunu ilgilendirmesi nedeniyle lehe yasa uygulaması kapsamında değerlendirmeye konu edilecek normlar cümlesindendir.” demek suretiyle karma nitelik görüşünü gerekçelendirerek vurgulamıştır.[20]

     

      Yüksek mahkeme, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının, uyuşmazlığı nihai olarak sona erdiren kararlardan olmadığına hükmetmiştir.[21]

     

      Yargıtay’a göre, koşullu bir düşme nedeni oluşturan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu koşulların varlığı durumunda, diğer bireyselleştirme kurumlarından önce ve öncelikle uygulanır.[22]

     

      Sanık, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını kabul etmelidir. Sanığın kabul etmemesi halinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilemez.[23]

 

      Kanaatimizce, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun uygulanmasının yasal bir zorunluluk olmadığı aşikârdır. Burada kanun hâkime geniş bir takdir yetkisi tanımıştır. Bu kurumun uygulanması durumunda muhakeme kesin biçimde sonuçlanmamakta, halen derdest kalmaya devam etmektedir. Bu bağlamda söz konusu kurumun bir muhakeme hukuku kurumu olduğunu söyleyebiliriz.  Aynı zamanda, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verilmesiyle kamu davası düşmekte, kurulan ceza hükmünün sanık için bir sonuç doğurmaması hali söz konusu olmaktadır. Bu da işbu kurumun aynı zamanda bir ceza hukuku kurumu olduğu fikrini doğurmaktadır. Netice itibariyle, iki düşünce de kendi içinde tutarlıdır, bu nedenle hukuki niteliği bakımından, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kendine özgü karma nitelikte bir kurum olarak nitelendirilmelidir.

 

IV. Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılmasının Koşulları

 

A.  Genel Olarak

 

Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilebilmesi belirli koşullara bağlanmıştır. Bu koşullar CMK’nın 231. maddesinin 5.,6.,9. ve 14. fıkralarında düzenlenmiştir. Bunları ön koşullar (5. fıkra), suça ve cezaya ilişkin koşullar (5. ve 14. fıkralar), sanığa ilişkin koşullar (6. fıkra), giderim koşulu (6. ve 9. fıkralar) olarak gruplandırabiliriz.[24] Bunun yanında aynı koşulları objektif ve subjektif koşullar olarak da addedebiliriz.[25] Bu durumda suça ve cezaya ilişkin koşullar ile ön koşullar objektif; sanığa ilişkin koşullar ve giderim koşulları ise subjektif koşullar arasında yer alır.

 

Objektif şartlar; varlığı ve kabulü takdire bağlı olmaksızın, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verilebilmesi  için mutlaka bulunması gereken şartları; sübjektif şartlar ise, objektif şartların varlığı halinde, yargılama merciinde sanık lehine değerlendirmede bulunmayı sağlayan kişilik özellikleri, tutum ve davranışlar ile sanığın yeniden suç işlemeyeceği hususunda yargılama merciinde oluşan olumlu kanaati ifade eder.

 

a) Ön Koşullar; 1- Uzlaşmaya tabi suçlarda öncelikle uzlaşma yoluna gidilmesi ve uzlaşmanın gerçekleşmemiş olması, 2- Sanığa yüklenen suçun sabit olması;

 

      b) Suça ilişkin koşullar; 1- Yapılan yargılama sonucu hükmolunan cezanın iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezası olması 2- Suçun, Anayasanın 174. maddesinde güvence altına alınan İnkılâp Yasalarında yer alan suçlardan olmaması;

 

      c) Sanığa ilişkin koşullar; 1- Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış olması, 2- Mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak, sanığın yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate ulaşılması, 3- Sanığın rızası;

 

      d) Giderim Koşulu; Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tamamen giderilmesi ya da bunun CMK m. 231/9 çerçevesinde, taksitlendirme yoluyla tazmin edilmesi.

     

      Koşulların birlikte bulunması halinde, mahkemece hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verebilecek ve sanık beş yıl süreyle denetime tabi tutulacaktır. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilebilmesi için anılan koşulların birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.[26]

 

  1. Ön Koşullar

 

  1. 1.Mahkûmiyet Hükmü Kurulması

     

      Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilebilmesi için aranan ön koşullardan birincisi, bir mahkûmiyet kararıdır. Gerçekten de CMK’ nın 231/5 maddesinde “sanığa yüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda hükmolunan ceza…” ve “… kurulan hükmün sanık bakımından bir hukuki sonuç doğurmamasını ifade eder.” denilmek suretiyle açıkça bir mahkumiyet hükmünden söz edilmektedir.[27] Bunun gerçekleşebilmesi için de; yapılan yargılama sonucunda sanığın üzerine atılı suçu işlediği her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delillerle sabit olmalıdır.

 

Görüldüğü üzere, mahkemece hüküm kurulduktan sonra, kanundaki koşullar gerçekleşmişse hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilebilir.[28] Yargılama bitirilmeden, yargılamanın başlangıcında veya herhangi bir aşamasında yargılama süreci kesilerek hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilemez.

 

Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilebilmesi için ceza yargılaması sonucunda öncelikle sanığın kendisine isnat edilen suçu işlediğinin sabit olması ve bu nedenle sanık hakkında bir mahkûmiyet hükmünün kurulmuş bulunması gerekmektedir.

 

Sanık hakkında beraat kararı, ceza verilmesine yer olmadığı kararı, güvenlik tedbirine hükmolunması kararı, davanın reddi, davanın durması veya davanın düşmesi kararı, yetkisizlik ve görevsizlik kararları verilmesi gerekmekteyse bu hallerde hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına hükmolunamayacaktır.[29]

     

      Mahkûmiyetin yerine güvenlik tedbiri uygulanması durumunda, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilip verilemeyeceği tereddüde neden olabilir. Böyle bir durumda kurulan hüküm ceza verilmesine yer olmadığı (CMK m.223/f.3-a) kararı niteliğindedir. Bunun bir mahkûmiyet hükmü olmadığı hukuki gerçekliği karşısında, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilemeyecektir. Çünkü bu hallerde, ortada infazı olanaklı ceza içeren herhangi bir mahkûmiyet hükmü bulunmamaktadır. [30]

     

      Sanık aynı davada birden fazla suçtan yargılanmış ve suçları sabit görülerek birden fazla suçtan mahkûmiyet hükmü kurulmuşsa, hükmün açıklanmasının geri bırakılması için her bir suç yönünden mi, yoksa suçların cezalarının toplamı üzerinden mi değerlendirme yapılacağı açık değildir. Sanık hakkında kurulan mahkûmiyet hükmünün hukuki bir sonuç doğurmamasını ifade eden hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu, denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlenmemesi ve yükümlülüklere uygun davranılması durumunda, açıklanması geri bırakılan hükmün ortadan kaldırılarak CMK m.223/f.8. uyarınca davanın düşürülmesi sonucu doğurduğundan, bu niteliğiyle sanık ile devlet arasındaki cezai nitelikteki ilişkiyi sona erdiren düşme nedenlerinden  birisini oluşturmaktadır. Yerleşik Yargıtay kararlarında da vurgulandığı üzere; düşme nedenlerinin her bir suç yönünden ayrı ayrı nazara alınması gerekmektedir. Bu nedenle birden fazla suçtan mahkûmiyet kurulması halinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılamayacağı hususu, her suç yönünden ayrı ayrı değerlendirilmelidir.[31]

 

Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verilebilmesi için sanığa yüklenen fiilin suç niteliğinde olması gerekmektedir. Kabahat teşkil eden fiillerde hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı söz konusu olamaz. Örneğin, dilencilik, sarhoşluk gibi fiiller kabahat sayıldığından anılan kararın verilmesi olanağı yoktur.[32]

 

Yasada adli para cezası yönünden herhangi bir sınırlama öngörülmemiştir. Miktarı ne olursa olsun veya iki yıldan az süreli hapis cezası ile birlikte hükmolunmuş bulunsun ya da sadece adli para cezası verilmiş olsun, mahkemece hükmün açıklanmasının geri bırakılması değerlendirilmesi yapılacaktır. CMK m. 231/f.5’te belirtilen adli para cezasından kasıt, seçenek yaptırım olarak hükmedilen adli para cezası değildir. Hapis cezasıyla birlikte veya hapis cezası olmaksızın hükmedilen para cezasıdır.[33]

 

  1. Uzlaşmanın Sağlanamamış Olması

     

      Hükmün açıklanmasının geri bırakılması gibi uzlaşma kurumu da Anglo-Sakson Hukukunda ortaya çıkarak Kıta Avrupası Hukukuna geçmiş olup 2005 yılı ve sonrası uygulamaya konulan Yeni Ceza Adaleti Sistemi ile de Türk Hukukunda yerini almıştır.

     

      Uzlaştırma, tarafların rızalarına dayalı olarak soruşturmayı ve kovuşturmayı sona erdiren bir kurumdur. Uzlaştırma muhakemenin bütün evrelerinde uygulanmasına karşın, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kovuşturma evresinin sonunda uygulanabilmektedir. Her iki kurum da bireyselleştirme ve onarıcı adalet kurumlarıdır. Uzlaşma kurumu, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumuna nazaran sanığın daha fazla lehine bir durum yaratmaktadır.[34]

     

      CMK 231. maddesinin 5.fıkrasında, sanığa yüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda hükmolunan cezanın, iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezası olması halinde mahkemece hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebileceği belirtilmiş, ancak müessesenin uygulanmasında uzlaşmaya ilişkin hükümler saklı tutulmuştur. Bu durumda çıkarılacak anlam şudur ki; işlenen suçun uzlaşmaya tabi bir suç olduğu durumlarda öncelikle uzlaşmaya ilişkin hükümlerin uygulanması, eğer bundan sonuç alınamadıysa hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair hükümlerin uygulanmasıdır.[35]

     

      Görüldüğü üzere 231. maddenin 5. fıkrasında uzlaşmaya ilişkin hükümler saklı tutulmuştur. Böylece, yargılama konusu fiil 253. madde uyarınca uzlaşmaya tabi ise, öncelikle uzlaşma yoluyla uyuşmazlığın sona erdirilmesi denenecektir. Uzlaşma gerçekleştiği takdirde mahkeme, uzlaşma sonucunda sanığın edimini defaten yerine getirmesi halinde, davanın düşmesine karar verir. Edimin yerine getirilmesinin ileri tarihe bırakılması, takside bağlanması veya süreklilik arz etmesi halinde; sanık hakkında şartları aranmaksızın, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilir. Uzlaşma gerçekleşmediği takdirde mahkeme; mağdur veya suçtan zarar görenin uzlaşmayı kabul etmemesi halinde, şartları aranmaksızın uzlaşmayı kabul eden sanık hakkında kovuşturma konusu suçla ilgili olarak hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verebilir; mağdur veya suçtan zarar görenin uzlaşmayı  kabul etmesine rağmen sanığın kabul etmemesi halinde, 231. maddedeki şartlar gerçekleşmiş olsa bile, sanık hakkında kovuşturma konusu suçla ilgili olarak hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemez.[36]

     

      CMK m. 253/f.7 hükmüne göre, birden fazla kişinin mağduriyetine veya zarar görmesine sebebiyet veren bir suçtan dolayı uzlaştırma yoluna gidilebilmesi için, mağdur veya suçtan zarar görenlerin hepsinin uzlaşmayı kabul etmesi gerekir. Bu açıdan mağdur veya zarar görenlerden biri dahi uzlaşmayı kabul etmezse sanık hakkında şartları aranmaksızın, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemeyecektir.[37]

     

      Varılan uzlaşma gereği mahkemece CMK m.254/f.2 uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildikten sonra uzlaşmanın gereği olan edimin yerine getirilmemesi durumunda, CMK’nin 231. Maddesinin 11. fıkrasındaki koşullar aranmaksızın açıklanması geri bırakılan mahkûmiyet hükmü açıklanır. Dolayısıyla, CMK’nin 254. maddesine göre verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı sonrasında sanığın edimini yerine getirmemesi durumunda, denetim süresi içinde kasıtlı yeni bir suç işlemiş olsun veya olmasın buna bakılmaksızın açıklanması geri bırakılan hüküm açıklanır.[38]

 

  1. C.Suça ve Cezaya İlişkin Koşullar

 

  1. 1.Suça İlişkin Koşullar

 

Kural olarak bütün suçlar bakımından hükmün açıklanmasının geri bırakılması uygulanabilir. “Sanığa yüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda hükmolunan ceza, bir yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezası ise; mahkemece, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilir.” denilmek suretiyle, kurumun uygulanabilmesi için suçlar arasında herhangi bir ayırım yapılmamıştır.[39]

 

5728 sayılı Kanunla değiştirilmeden önce sanığa yüklenen suçun soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı bir suç olması da gerekmekteydi. Ancak söz konusu Kanun m.231/f.14’ü değiştirmiş ve bu koşulu kaldırmıştır. Bundan böyle “hükmün açıklanmasının geri bırakılması için suçun soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı olsun olmasın yargılama sonunda hükmolunan cezanın iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezası olması” yeterlidir.[40]

Kural bu olmakla birlikte gerek yasayla gerekse uygulamayla bazı suçlar bakımından hükmün açıklanmasının geri bırakılması olanaksız hale getirilmiştir. Kuralın istisnalarından ilki 08/02/2008 tarihinde yürürlüğe giren 23/01/2008 tarih ve 5728 sayılı Yasa’nın 562. maddesi ile değişik CMK’nin 231. maddesinin 14. fıkrası gösterilmiştir. Buna göre; “Bu maddenin hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin hükümleri anayasanın 174. maddesinde koruma altına alınan İnkılâp Kanunlarında yer alan suçlarla ilgili olarak uygulanmaz.” Yapılan bu değişiklikle, kurumun sadece şikâyete bağlı suçlarla ilgili uygulanabileceği yönündeki sınırlama kaldırılmış olup[41] maddede belirtilen sınırlı sayıdaki suçlar bakımından istisna getirilmiştir ve sonuçta kurumun uygulama alanı genişletilmiştir.[42]

 

Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verilebilmesi için sanığa yüklenen fiilin suç niteliğinde olması gerekir. Kabahat fiillerinde hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilemez. Örneğin, dilencilik, sarhoşluk gibi fiiller kabahat sayıldığından anılan kararın verilmesi olanağı yoktur. Sanığa yüklenen suçun kasıtlı veya taksirli olması önemli değildir. Suç oluşturan fiilin doğrudan veya olası kastla, taksir veya bilinçli taksirle işlenmiş olması arasında fark yoktur. Atılı suçun yüz kızartıcı suçlardan (hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik gibi) olması, mahkemece hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmesine engel teşkil etmez. Velev ki hükmolunan hapis cezasının süresi iki veya daha az ya da adli para cezası olsun.[43]

 

Diğer yandan, yargılama sonunda hapis cezasıyla birlikte adli para cezasına hükmedilirse, hükmün açıklanmasının geri bırakılması bakımından dikkate alınması gereken, hapis cezasının süresidir.[44] Yeri gelmişken belirtmek isteriz ki, CMK m.231/f.5’te yer alan “Sanığa yüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda hükmolunan ceza, iki yıl veya daha az süreli hapis veya para cezası ise; mahkemece, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilir” hükmü 23/01/2008 tarihli ve 5728 sayılı kanunun 562. maddesiyle değişikliğe uğramış, daha önce “bir yıl” olan ibare “iki yıl” olarak düzeltilmiştir.[45] Bu vesileyle kurumun uygulanabilirliği artmış, sınırları genişletilmiştir.

 

CMK m.231/f.5 uyarınca “hükmolunan ceza” bakımından; her bir suçtan verilen cezanın tür ve miktarının ayrı ayrı dikkate alınması gerekir. Faile birden fazla suç yüklenmesi halinde yapılan yargılama sonunda her bir suça karşılık hükmolunan hapis cezasının iki yıl veya daha az olması şarttır. Örneğin dolandırıcılıktan 1 yıl 6 ay, sahtecilikten 1 yıl hapis cezasına hükmolunmuşsa, her bir cezanın süresi 2 yıldan az olduğu için hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilebilecektir.[46]

 

Son olarak şunu da belirtelim ki; birden fazla suçun birlikte işlendiği durumlarda, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun koşulları her bir suç için ayrı ayrı değerlendirilir. Suçlardan birinin hükmün açıklanması kapsamının dışında olması, diğer(ler)i hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun uygulanmasına engel değildir. Ancak bu husus, hâkimin takdirinde bir değerlendirme ölçüsü olarak alınabilir.[47]

 

  1. Cezaya İlişkin Koşullar

     

      Yasa “…hükmolunan ceza”dan (CMK m.231/f.5) söz etmektedir. Bu durumda hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının ancak bir cezaya hükmedildiğinde uygulanabileceği aşikârdır. Bunun doğal sonucu olarak yalnız güvenlik tedbiri uygulandığında (örneğin, akıl hastası sanık bakımından) hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu uygulanamaz. Cezayla birlikte ona bağlı olarak güvenlik tedbiri uygulandığında (örneğin hak yoksunluğu), hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmesinde hukuki bir engel bulunmamaktadır. Diğer bir deyişle, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiğinde; bu karar açıklanmayan hüküm içinde yer alan ve cezaya bağlı olarak verilen güvenlik tedbirlerini de kapsar.[48]

 

      Yasada adli para cezası yönünden herhangi bir sınırlama öngörülmemiştir. Miktarı ne olursa olsun veya iki yıldan az süreli hapis cezası ile birlikte hükmolunmuş bulunsun ya da sadece adli para cezası verilmiş olsun, mahkemece hükmün açıklanmasının geri bırakılması değerlendirilmesi yapılacaktır. CMK m.231/f.5’te belirtilen adli para cezasından kasıt, seçenek yaptırım olarak hükmedilen adli para cezası değildir. Hapis cezasıyla birlikte veya hapis cezası olmaksızın yalnız hükmedilen para cezasıdır.[49]

     

      TCK sisteminde cezaların birleştirilmesi (içtimaı) kurumunda ayrıca özel bir düzenlemeyle yer verilmemiştir ve düşme sebeplerinin her suç yönünden ayrı ayrı dikkate alınması zorunluluğu bulunmaktadır. Bu nedenledir ki, birden fazla suçtan mahkûmiyet halinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılması koşulları her suç yönünden ayrı ayrı değerlendirilmelidir.[50] Bu karardan kıyasla hükmün açıklanmasının geri bırakılmasında da hükmolunan sonuç cezada her bir suçun diğerlerinden bağımsız olarak takdir edileceği, eğer bu suçlardan her biri için verilen sonuç ceza 2 seneden fazla değilse, sanığın ceza  miktarı itibariyle her bir suç için ayrı ayrı hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumundan istifade etmesine mani bir durumun bulunmadığı verilecek kararda göz önüne alınmalıdır.[51]

     

      Bilindiği üzere bir suçun karşılığı olan cezanın belirlenmesi iki düzeyde yapılmaktadır. Bunlardan birincisi, yasa koyucunun iradesinin ürünü olan ve yasada suçun karşılığı olarak belirlediği soyut cezadır ki bu ceza çoğunlukla alt ve üst sınırları belirlenmiş bir cezadır. İkincisi ise mahkemenin ceza davasındaki somut olayda, hâkimin iradesinin ürünü olan, suç ve suçluya göre belirlediği somut cezadır. Bu belirleme işi TCK’nin 61. maddesinde yer alan yöntem ve kurallara göre yapılır.

     

      Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararında göz önüne alınacak ceza soyut ceza değil mahkemenin yargılama sonunda TCK’nin 61. maddesine uygun olarak tüm artırım ve indirimleri uyguladıktan sonra belirlediği somut cezadır. Esasen maddede “sanığa yüklenen suçtan yapılan yargılama sonunda hükmedilen ceza…” (CMK m.231/f.5) denilmek suretiyle bu durum açıkça gösterilmiştir.[52]

     

      15.07.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu’nun hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunu düzenleyen 23. maddesinin ilk halinde suça sürüklenen çocuk yönünden, kurumun hükmolunan ceza yönünden uygulama üst sınırı 3 yıl olarak düzenlenmekteydi. 5560 sayılı yasayla (m.40), çocuklar bakımından uygulanma koşulları yetişkinlere ilişkin koşullara bağlandığından ilk olarak bir yıla indirilmiş olup 5728 sayılı yasayla da iki yıla çıkarılmıştır. Bu değişikliklerin sonucunda çocuk suçlular için ceza miktarı yönünden lehe kanun değerlendirmesiyle kazanılmış hak olarak, 5560 sayılı kanun yürürlüğe girmesine kadar (19/12/2009 tarihine kadar) işlenen suçlarda kurumun tatbikinde ceza üst sınırı üç yıl olarak nazarı dikkate alınacaktır.[53]

     

      Hapis cezası süresi bakımından sınırlama mevcuttur. Buna göre, ancak iki yıl veya daha az süreli hapis cezasına hükmedilmesi durumunda hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilebilecektir. Suçun karşılığı olarak iki yıldan fazla hapis uygulandığında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmesi hukuken olanaklı değildir.[54]

     

      Yapılan yargılama sonunda bir suçtan dolayı sanığa verilen cezanın yanlış uygulamayla hükmün açıklanması için gerekli olan iki yıla veya daha altına düşürülmesi durumunda (örneğin, sanığa bir suç  için iki yıl dört ay hapis cezası verildikten sonra, suç tarihi itibariyle on sekiz yaşını bitirmiş olmasına karşın yanlış değerlendirme sonucu çocuk kabul edilerek cezasından TCK’nin 31. maddesine göre indirim yapılarak, hapis cezasının iki yıla düşürülmesi) buna bağlı olarak hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi olanaklı değildir. Şayet böyle bir karar verilmiş ise, bu durum sanık bakımından kazanılmış hak oluşturmayacaktır.[55]  

 

  1. Sanığa İlişkin Koşullar

 

  1. 1.Sanığın Yeniden Suç İşlemeyeceği Hususunda Mahkemede Kanaat Oluşması

 

Hükmün açıklanmasının geri bırakılması hükümlerinin uygulanabilmesi için sanığa ilişkin koşullar, 5271 sayılı CMK’nin 231/6-b maddesinde gösterilmiştir. Buna göre; “Mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması gerekir.” hükmü sanığa ilişkin sübjektif koşuların başında gelmektedir. Yani mahkemece hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verilebilmesi, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışlarının göz önünde bulundurulması ve yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması koşuluna bağlanmıştır. Öğretide bu düzenleme, ehliyet veya liyakat şartı olarak da adlandırılmaktadır.[56]

 

Hükmün açıklanmasının geri bırakılması bakımından “kişilik özellikleri” ifadesi, çok daha geniş bir içerikte ele alınır. Sanığın yalnızca ruhsal özellikleri, tutum ve davranışları değil, sahip olduğu bütün bireysel yetenekler, toplum içindeki konumu ve benzeri özellikleri de kişisel özellikler bağlamında göz önünde bulundurulur. [57]

 

Ancak mahkemenin sanık hakkında kanaati söz konusuysa da, mahkeme bu kanaati sanığın lehine veya aleyhine kullanırken sınırsız bir tutum sergileyemez. Sanığın kişisel özellikleri; genel olarak geçmişi, sosyal ve ekonomik durumu, eğitimi ve mesleği, aile durumu, psikolojisi ve sağlığı gibi unsurlara bakılarak tespit edilir. Bu bağlamda sanığın yaşı, ruhsal ve bedensel sağlığı, cinsiyeti, kültür ve eğitim düzeyi, mesleği, mesleki başarıları, üretimleri, sosyal faaliyetleri, yardımseverliği, kamuya yararlı çalışmaları, medeni durumu, aile bağları, yaşadığı toplumsal çevre, toplum içindeki saygınlığı, ahlaki durumu ve benzeri unsurlar, sanığın kişilik özelliklerinin birer parçası olarak değerlendirme konusu olabilir. [58]

 

Sanığın istinabe yoluyla savunmasının alındığı durumlarda bazen mahkeme sanığı hiç görmeden onun hakkında hüküm kurabilmektedir. Mahkeme böyle durumlarda dosya kapsamında yer alan bütün belge ve bilgilerden yararlanarak sanığın kişisel özelliklerini belirlemeye çalışacak, yine sanığın geçmişini dosyadan değerlendirecek, bu suretle olumlu veya olumsuz bir kanaate varacaktır.[59]

 

Mahkeme liyakat şartının varlığına veya yokluğuna dair yaptığı değerlendirmeyi gerekçelendirmek zorundadır. Mahkemenin bu husustaki kanaatini somut verilere dayandırarak bunun gerekçesini CMK m. 34 uyarınca göstermesi gerekir.[60]

 

Sanığın “duruşmadaki tutum ve davranışları” dışındaki tutum ve davranışlarının göz önünde bulundurulup bulundurulamayacağı tartışmalıdır[61] (örneğin, soruşturma evresindeki tutum ve davranışları). Yasa koyucu, hâkimin bizzat gözlemine dayalı öznel kanaatini aradığından, sanığın duruşmadaki tutum ve davranışları ile ilgili sınırlı bir ölçü getirmiştir. O      bakımdan sanığın soruşturma evresinde veya duruşma dışındaki tutum ve davranışları, bu bağlamda değerlendirme konusu yapılamaz.[62]

 

  1. 2.Sanığın Daha Önce Kasıtlı Bir Suçtan Mahkûm Edilmemiş Olması

     

      Sanığa ilişkin koşullar arasında sayabileceğimiz diğer bir koşul da, CMK m. 231/f.6a’ da düzenlenen “sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunması”  hükmüdür.

     

      Mahkemenin, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verebilmesi için, sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunması gerekir. Kasıtlı bir suçtan daha önce mahkûm olan eski hükümlü hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilemez.[63]

     

      CMK m.231/f.6a maddesi uyarınca, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verilebilmesi için, birbiriyle bağlantılı iki hususun birlikte gerçekleşmesi aranır. Bunlardan birincisi, suçun işlendiği tarihten önce kesinleşmiş bir mahkûmiyet hükmünün bulunmamasıdır. İkincisi, eğer kesinleşmiş bir mahkûmiyet hükmü mevcut ise, bu mahkûmiyet hükmünün kasıtlı bir suça ilişkin olmamasıdır. Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûmiyetinin bulunması durumunda, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi, diğer koşullar gerçekleşmiş olsa bile hukuken mümkün değildir.[64]

     

      Kanunda sadece “kasıtlı bir suçtan mahkûm olmama” tabiri kullanıldığından, bu mahkûmiyet ilamının kesinleşmiş olması yeterli olup ayrıca infaz edilmiş olması şart değildir.[65] Bu bakımdan önceki mahkûmiyete ilişkin kararın, açıklanması geri bırakılacak hükme esas suçun işlenme tarihinden önce kesinleşmiş bulunması yeterlidir. Dolayısıyla sanık hakkında verilmiş, ancak henüz kesinleşmemiş bir mahkûmiyet, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun uygulanmasını engellemeyecektir.[66] Bu bağlamda, sanık hakkında önceden işlediği suç nedeniyle hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmişse, bu durumda sanık hakkında kesinleşmiş bir mahkûmiyet hükmü olmadığından sonradan işlenen suçla ilgili diğer koşulların bulunması kaydıyla hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilecektir.[67]

     

      Kanun, sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunmasını koşul olarak öngördüğünden, sanığın taksirli suçtan aldığı önceki mahkûmiyet hükmü kurumun uygulanmasına mani değildir. Bu yönüyle taksirli suçtan ötürü alınan evvelki mahkûmiyetin hürriyeti bağlayıcı ceza olması veya adli para cezası olması, süresi veya miktarı, kurumun uygulanmasına mani olmamaktadır. [68]

     

      Geçmiş mahkûmiyet hükmünün, kasıtlı bir suça ilişkin olması gerekir. Olası kastla işlenen bir suç da aynı sonucu doğurur.[69]

     

      Suçun iştirak halinde işlenmesi durumunda, her sanık yönünden hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu diğerinden bağımsız olarak değerlendirilir. İştirak halinde suç işleyen sanıklardan birinin, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına engel olacak kasıtlı bir suçtan dolayı geçmiş bir mahkûmiyetinin bulunması, diğer sanık bakımından olumlu veya olumsuz bir sonuç doğurmayacaktır. Geçmiş mahkûmiyete ilişkin suçun teşebbüs aşamasında kalmış bir suç olmasının da önemi bulunmamaktadır.[70]

     

      Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının amacı, ilk kez suç işleyen kişilere fırsat tanımak olduğu için, sanığın adli sicil kaydına konu cezayı infaz etmiş olmasının da bir önemi bulunmadığından, cezasını infaz eden kişinin ikinci suçundan dolayı verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması imkânı yoktur.[71] Sanığın, daha önceden işlemiş olduğu suçun ne kadar süre önce işlenmiş ve kesinleşmiş (veya infaz edilmiş) olması gerektiği konusunda değişik görüşler ileri sürülmektedir. Doktrinde, kasıtlı suçun ne kadar zaman önce işlenmiş  olduğunun bir önemi olmadığı, önemli olanın daha önceden sanığın kasıtlı bir suçtan mahkûm olması savunulmakta ise de, Yargıtay daha önceki mahkûmiyetin adli sicilden silinme koşullarının oluşup oluşmamasını araştırmakta, sanığın daha önceden işlediği suçun adli sicilden silinme koşulları oluşmuşsa bu suçun hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına engel olmayacağı yönünde kararlar vermektedir.[72]

     

      Adli sicil kaydının silinebilir olması durumunda hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilebileceği Yargıtay Kararlarında da ifade edilmiştir. İlgili Yargıtay kararında “Sanığın sabıkasına esas ilamın silinme şartlarının oluştuğu gözetilerek, hükümden sonra 08.02.2008 tarihli Resmi gazetede yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 5728 sayılı Yasanın 562. Maddesi ile değişik 5271 sayı CMK 231. Maddesi uyarınca, hükmolunan cezanın tür ve  süresine göre hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağı hususunun değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması” yönünde karar verilmiştir.[73] denilmektedir.

     

      Kanaatimizce, hükmün açıklanmasının geri bırakılması yoluna gidilebilmesi, CMK m.231/f.6-a’da “daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış olma” koşuluna bağlanmıştır. Bu kadar açık bir yasa hükmü karşısında,  kişilerin cezalarının adli sicilden silinip silinmediğine bakılmasının önem arz etmediğini düşünüyoruz. Kanaatimizce Yargıtay’ın bu konudaki kararı yerinde değildir.

 

  1. Suç Nedeniyle Uğranılan Zararın Giderilmiş Olması

 

Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için en önemli koşullardan biri de, mağdurun ve /veya kamunun suç nedeniyle ortaya çıkan zararının fail tarafından aynen iade, suçtan önceki hale getirme ve tazmin suretiyle tamamen giderilmesidir(CMK m.231/f.6-c). Söz konusu koşul, doktrinde giderim koşulu olarak da adlandırılmaktadır.

 

Şayet sanık, CMK m. 231/6-c’de belirtilen “aynen iade, suçtan önceki hale getirme ve tazmin suretiyle tamamen giderme” koşullarını yerine getiremez ise sanık hakkında mağdura veya kamuya verdiği zararı  denetim süresince aylık taksitler halinde ödemek suretiyle tamamen giderilmesi koşuluyla da hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilebilir (CMK m.231/9-f).[74] Sanığın, öngörülen, zararın tamamen giderilmesine kadar geçecek süre içinde taksitleri aksatması halinde, CMK m.231/f.11’e göre hükmün açıklanması gündeme gelebilecektir.[75]

 

Zararın giderilmesi, işlenilen suçun özelliklerine göre; suç sırasında veya suç nedeniyle elde edilen malın aynen iade edilmesi ya da suçun işlenmesi suretiyle iktisap edilen değerlerin geri verilmesi yahut suçla bozulan bir şeyin tamiri ile suçtan önceki hale getirilmesi veya kararlaştırılan maddi tazminatın ödenmesi suretiyle olabilir.[76]

 

Giderim koşulunun söz konusu olabilmesi için zararın maddi bir nitelik taşıması ve bu yöndeki iddianın belirlenebilir olması gerekir[77]

 

Suç nedeniyle oluşan ve failin gidermekle yükümlü olduğu zararın, yalnızca maddi zararları ifade ettiği, manevi zararların bu kapsama girmediği doktrinde kabul edilmiştir.[78] Kaldı ki, CMK’nın m.231/6-c hükmünde belirtilen suç nedeniyle oluşan zararın giderim usulleri (aynen iade, suçtan önceki hale getirme) dikkate alındığında somut biçimde ölçülebilen ve giderilebilen yani maddi bir zararın ifade edilmek istenildiği, manevi zararın göz ardı edildiği kolaylıkla anlaşılacaktır.[79] Bununla birlikte doktrinde, mağdurun manevi zararlarının da karşılanması gerektiği yönünde görüşler vardır. Bu görüşlere gerekçe olarak; yasanın, zararın tamamen tazminini aradığı, “tazmin” kavramının hem maddi hem de manevi zararı kapsadığı düşüncesi ileri sürülmektedir.[80]

 

Kanaatimizce ilk bahsettiğimiz görüş, yani “zararın maddi nitelik taşıdığı” görüşü daha yerindedir. Zira hükmün lafzından da bu anlam açıkça çıkarılabilmektedir. Kaldı ki, manevi zararların tespiti ceza muhakemesi mantığıyla bağdaşmaz. Manevi zararların tespiti için daha farklı bir muhakemeye ihtiyaç vardır ki bu da hukuk muhakemesinin işidir. Söz konusu maddenin manevi zararları da kapsadığı yönünde yorum yapmak ceza muhakemesinin mantığına uymayacağı gibi muhakeme sürecinin de gereksiz yere uzamasına sebebiyet verecektir.

 

Belirtmek isteriz ki, Yargıtay’ın bu konuda istikrar kazanan kararları da bizim görüşümüzü destekler niteliktedir. Söz konusu kararlar “zararın giderimi” koşulundaki “zarar” kavramının, yalnızca maddi zararı kapsadığı, manevi zararların hükmün açıklanmasının geri bırakılması sırasında dikkate alınmayacağı yönündedir.[81] Kaldı ki manevi zarar ile fazlaya ilişkin maddi zararlar için hukuk mahkemelerinde dava açmak mümkündür.[82]

 

Anılan usullerle giderimi mümkün olan maddi bir zararın söz konusu olmadığı, örneğin, tehdit (TCK 106), hakaret (TCK 125), veya dini nikâh (TCK 230/5-6) gibi suçlarda, diğer koşulların varlığı halinde hükmün açıklanmasının geri bırakılması yoluna gidilebilmelidir.[83] Genel olarak kabul edilen görüşe göre; “herhangi bir zararın doğmadığı veya zarar doğurmaya elverişli bulunmayan suçlar açısından zararın giderilmesi koşulu aranmayacaktır.[84]

 

Sanık tarafından giderilmesi gereken maddi zarar miktarını, yargılamanın yürütüldüğü ceza mahkemesi tayin edecektir. Ceza mahkemesi tarafından, gerektiğinde bilirkişiden de yararlanılmak suretiyle belirlenen zarar veya edimin tür ve miktarı, mağdur veya suçtan zarar görenin kabulüne bağlı değildir. Bu nedenle mağdur, suç sonrası ortaya çıkan zararının, ceza mahkemesi tarafından belirlenen miktarın üzerinde olduğu inancında ise, hukuk mahkemelerine başvurarak “suç nedeniyle uğramış olduğu zararının tamamen giderilmediği” dava sebebine dayanarak, maddi zararının karşılanmayan kısmını özel hukuk hükümlerine göre talep edebilecektir.[85]

 

Sanığa yüklenen suçtan dolayı herhangi bir zarar meydana gelmişse, bu zararın tazmin yükümlüsü sanıktır. Ancak ilgili maddede bizzat sanık tarafından zararın giderilmesi gerektiğine ilişkin bir düzenleme olmadığı için, sanık yerine bir yakının veya üçüncü bir şahsın da zararı karşılaması mümkündür.[86] Zararın tazmini sanığın bir yakını veya bir başkası tarafından da yapılsa her durumda sanık adına olacaktır. Böylece kanun, hükmün açıklanmasını geri bırakırken mağdur olan tarafı da tatmin etmeyi hedeflemiştir.[87]

 

  1. Sanığın Rızası

     

      5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunun 6. fıkrasının sonuna eklenen  yeni hükümle birlikte sanık kabul etmezse, hâkim hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar veremeyecektir.[88] CMK 231/6-c maddesinin son cümlesinde; “…Sanığın kabul etmemesi halinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemez.” denilmektedir. Bu hükümden açıkça anlaşılmaktadır ki; hükmün açıklanmasının geri bırakılması için gereken diğer tüm objektif ve sübjektif koşullar sağlansa dahi, sanığın rızası olmaksızın söz konusu kararın verilebilmesi mümkün değildir.

     

      22 Temmuz 2010 kabul tarihli ve 6008 Sayılı "Terörle Mücadele Kanunu İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun", 25 Temmuz 2010 günlü ve 27652 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Bu Kanunun 7 inci maddesi ile 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 231 inci maddesinin altıncı fıkrasının sonuna "Sanığın kabul etmemesi hâlinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmez." cümlesi eklenmiştir. 6008 sayılı  aynı Kanunun geçici 2. maddesine göre; "Geçici Madde 2 - Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihe kadar hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmiş olanların, bu Kanunun yürürlük tarihinden itibaren on beş gün içinde  başvurmaları halinde,  hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı geri alınır ve Ceza Muhakemesi Kanununun 231 inci maddesinin yedinci fıkrasındaki kayıtla bağlı olmaksızın, başvuruda bulunan sanık hakkında yeniden hüküm kurulur."şeklinde yürürlüğe girmiştir.[89] Kanun metninde yapılan bu değişiklik ile sanığın rızasının varlığı, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu açısından kurucu unsurlardan biri halini almıştır.

 

  1. Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması Kararı ve Sonuçları

     

      Sanık hakkında yapılan yargılama sonunda suçun sabit olması, diğer bir deyişle mahkûmiyet hükmü için gerekli koşullarının mevcut olması durumunda mahkûmiyet hükmü kurulur. (CMK m. 223/5). Kurulan mahkûmiyet hükmünde ulaşılan sonuç ceza, iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezası ise (CMK 231/5), sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunması, sanığın  kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması, suç işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın giderilmesi ve sanığın kurumun uygulanmasına açıkça karşı çıkmaması (CMK m.231/6) durumunda kurulan mahkûmiyet hükmünün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilebilir. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı, içinde açıklanması koşullu olarak geri bırakılan mahkûmiyet hükmünü barındıran bir karardır. İçinde mahkûmiyet hükmü barındırmayan bir hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilemez.[90]

     

      Yapılan ceza yargılaması sonunda, sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilebilmesi için, üzerine atılı suçu işlediği her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delillerle kanıtlanarak, hakkında mahkûmiyet hükmü verilmiş ve “hüküm fıkrası” kurulmuş olmalıdır. Bu bağlamda, hükmün açıklanmasının geri bırakılması, kurulan hükmün gizli tutulması anlamına gelmemektedir. CMK’nin 231. maddesinin 5. fıkrasında, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının kurulan hükmün sanık hakkında hukuki bir sonuç doğurmamasını ifade ettiği açıkça belirtilmiştir.[91]

      Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı, CMK’nin 231. maddesinde sayılan kararlardan olmadığından bir hüküm değildir. Ceza uyuşmazlığını esastan çözmediği, muhakemeyi sonlandırmadığından bir son karar da değildir. Mahkeme bu kararla dosyadan elini çekmemektedir. Muhakemeyi sonlandırmamakla birlikte yeni bir araştırma ve incelemeyi de gerektirmediğinden bir ara karar da değildir. Esasen yasada hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı bakımından herhangi bir niteleme yapılmamıştır. [92]

     

      Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verilmesi durumunda, sanık, beş yıl boyunca denetim süresine tabii tutulacaktır.  Denetim süresi içerisinde mahkeme bir yıldan fazla olmamak üzere denetimli serbestlik tedbirlerinden biri veya birkaçına hükmedebilir. Hükmedilebilecek denetimli serbestlik tedbirleri, yalnızca CMK’nin 231. maddesinin 8.fıkrasında belirtilen tedbirlerdir. Bunların dışında bir tedbire hükmedilmesi mümkün değildir. Mahkemenin denetimli serbestlik süresini bir yılı geçmemek koşuluyla belirlemede takdir hakkı mevcuttur. Ancak, belirtildiği üzere, bir yılı aşacak şekilde denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına karar verilmesi mümkün değildir. [93]

     

      Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verilmesi halinde sanık, beş yıl süreyle denetim süresine tabi tutulur. Bu süre içinde bir yıldan fazla olmamak üzere mahkemenin belirleyeceği süreyle, sanığın denetimli serbestlik tedbiri olarak;

     

      a) Bir meslek veya sanat sahibi olmaması halinde, meslek veya sanat sahibi olmasını sağlamak amacıyla bir eğitim programına devam etmesine,

 

      b) Bir meslek veya sanat sahibi olması halinde, bir kamu kurumunda veya özel olarak aynı meslek veya sanatı icra eden bir başkasının gözetimi altında, ücret karşılığında çalıştırılmasına,

 

      c) Belli yerlere gitmekten yasaklanmasına, belli yerlere devam etmek hususunda yükümlü kılınmasına ya da takdir edilecek başka yükümlülüğü yerine getirmesine, karar verilebilir.

 

      Denetim süresi içinde dava zamanaşımı durur. (CMK m.231/8)

A.  Kararın Gizliliği

      CMK m.231/f.13’te belirtildiği üzere hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verilmesi üzerine, bu karar bunlara mahsus bir sisteme kaydedilir. Kayıtlar ancak bir soruşturma veya kovuşturmayla bağlantılı olarak, Cumhuriyet Savcısı, hâkim veya mahkeme tarafından istenmesi halinde, CMK m.231’de belirtilen amaç için kullanılabilir.

B.  Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması Kararına İtiraz

     

      Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına karşı itiraz, CMK m. 231/f.12’de düzenlenmiştir. İlgili maddeye göre, hükmün açıklanması kararına itiraz mümkündür. Yapılacak itiraza ilişkin şekil, süre, mercii ve benzeri hususlar CMK m.267-271 maddelerinde belirilmiştir.  Olağan kanun yollarından olan itirazı düzenleyen CMK m.267 ve devamını incelediğimizde; hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına itiraz, CMK m.35’e göre ilgililerin kararı öğrendiği günden itibaren yedi gün içinde kararı veren mercie verilecek bir dilekçe veya tutanağa geçirilmek koşulu ile zabıt kâtibine beyanda bulunmak suretiyle yapılacaktır. İtiraz yoluna başvurmaya yetkili olan ilgililer; Cumhuriyet Savcısı, sanık ve katılandır. İtiraz süresi ilgililerin duruşmada hazır bulunmaları halinde o günden itibaren, duruşmada hazır bulunmamaları halinde ise kararın tebliğinden itibaren başlar.

     

      Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına ilişkin hüküm, sadece koşulları yönüyle itiraz denetimine tabidir.[94] Sanığın, denetimli süresi içinde kasten yeni bir suç işlemesi veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere aykırı davranması halinde, mahkeme hükmü açıkladığında açıklanan asıl hüküm temyiz kanun yoluna tabidir.

     

      Yasada öngörülen koşulların varlığına rağmen, mahkeme tarafından hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmediği takdirde, bu durum istinaf ve temyiz nedeni olarak gösterilebilir.[95] Yasada öngörülen koşulların varlığının bulunmamasına rağmen mahkeme hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verirse, ilgililer bu karara itiraz edebilir. CMK m. 268/f.2’de belirtildiği üzere kararı veren mahkeme itirazı yerinde görürse kararını düzeltir; yerinde görmezse en çok üç gün içinde itirazı incelemeye yetkili olan mercie gönderir. Bu durumda itirazı inceleyecek mahkeme, kararı yalnızca hükmün açıklanmasının geri bırakılması koşullarının oluşup oluşmadığı yönünden mi inceleyecektir, yoksa sübutun ve uygulanan hükümlerin yerindeliğinin değerlendirilmesi bakımından mı inceleyecektir? Bu konuda, doktrinde ve uygulamada farklı görüşler ileri sürülmüştür. Doktrinde; itiraz merciinin, yalnızca CMK m. 231’de belirtilen koşulların oluşup oluşmadığına ilişkin sınırlı bir inceleme yapamayacağı, itiraz merciinin inceleme kapsamında sübuta ilişkin değerlendirme de yapması gerektiği belirtilmiştir. Örneğin, sanığın üzerine atılı suçun oluşmaması nedeniyle, hakkında beraat kararı verilmesi gerektiğinden bahisle itirazın kabulü yönünde karar verilmesi, başka bir deyişle hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının kaldırılmasına karar verilmesi gerektiği belirtilmiştir. Bunun gibi itiraz merciinin, suçun vasfının değişmesi nedeniyle de hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının kaldırılmasına karar verebileceği öne sürülmüştür.[96] Yargıtay’ın kabul ettiği ve uygulamada da karşılaşılan bir diğer görüşe göre; merci sadece hükmün açıklanmasının geri bırakılması koşullarının oluşup oluşmadığına  ilişkin inceleme yapacak ve dosyanın esasına ilişkin bir değerlendirme yapmayacaktır. İtiraz üzerine merci tarafından verilen karar kesindir.

     

      CMK m.271/f.2’ye göre; İtiraz üzerine hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin verilen kararı inceleyecek olan mahkeme, yapılan itirazı yerinde gördüğü takdirde, bu kararı kaldırarak dosyayı itiraz konusunun yeniden değerlendirilmesi için ilgili mahkemeye gönderecektir.

C.  Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması Kararının Sonuçları

     

      Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı bazı sonuçları da beraberinde getirmektedir. Şöyle ki;

  • Açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen hükümde, mahkûm olunan hapis cezası ertelenemez ve kısa süreli olması halinde seçenek yaptırımlara çevrilemez (CMK 231/7):

            Mahkemece aranan şartların varlığı halinde hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi düşünülüyorsa, duruşma sonunda öncelikle CMK madde 231/5 gereğince aynı yasanın 230-232 madde hükümleri nazara alınarak sanığın eylemine uygun düşen mahkûmiyet hükmü kurulacaktır. Artırım ve indirim hükümleri de tatbik edilecektir. Bu hükümde sadece belirlenen sonuç cezanın ayrıca paraya çevrilmesine veya tecil edilmesine imkân yoktur.[97]

  • Denetim süresi içinde dava zamanaşımı durur (CMK m.231/8):

            Kural olarak dava zamanaşımı; suçun işlendiği gün işlemeye başlayan, kesilme ve durmalara rağmen mahkûmiyet hükmü kesinleşemeden tamamlanabilen ve tamamlanma anından itibaren de kamu davasının hiç açılamaması veya açılmışsa ortadan kaldırılması sonuçlarını doğuran sürelerdir. Karar kesinleşip hüküm halini aldıktan sonra işlemeye başlayan zamanaşımı ise, ceza zamanaşımıdır.

            Dava zamanaşımında, devletin cezalandırma yetkisinin ortadan kalktığı kabul edilirken, ceza zamanaşımında verilen cezanın infazının mümkün olmadığı kabul edilmektedir.[98]

Dava zamanaşımı süresi, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının, denetim süresinin belirlenmesi ve kararın itiraz edilmemekle yada itirazın reddi sonucunda kesinleşmesinden itibaren duracaktır. Dava zamanaşımının durmasının önemli bir sonucu, zamanaşımının durmasını sağlayan koşulun ortadan kalkması ile kaldığı yerden işlemeye başlamasıdır. [99] Sanığın denetim süresi içerisinde kasten yeni bir suç işlemesi yada denetimli serbestlik yükümlülüklerine uymadığının tespiti anına kadar dava zamanaşımı süresi duracak, bu tespit üzerine süre kaldığı yerden işlemeye devam edecektir.[100]

  • Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlenmediği ve yükümlülüklere uygun davranıldığı takdirde, açıklanması geri bırakılan hüküm ortadan kaldırılarak, davanın düşmesi kararı verilir (CMK m.231/10):

Mahkeme denetim süresi sonunda herhangi bir talep aranmaksızın, dava dosyasını re’sen ele alarak, sanığın bu süre zarfında kasti bir suç işleyip işlemediğini ve denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere uygun davranıp davranmadığını inceleyecek ve sonra hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin kararı ortadan kaldırarak davanın düşmesine karar verecektir. Davanın düşmesine dair karar, hükmün zat ve mahiyetinde değişiklik yaratması ve esasa ilişkin bir karar olması nedeniyle duruşma açılarak verilecektir.[101]

Düşme kararı, CMK’nın 223 üncü maddesine göre “hüküm” (son karar) niteliğinde olduğundan temyize (bölge adliye mahkemeleri faaliyete geçmesi halinde ise, istinafa) tabidir.[102]

  • Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlemesi veya yükümlülüklerine aykırı davranması halinde mahkeme hükmü açıklar. Ancak mahkeme, kendisine yüklenen yükümlülükleri denetim süresi içinde yerine getiremeyen sanığın durumunu değerlendirerek; cezanın yarısına kadar belirleyeceği bir kısmının infaz edilmesine, hükümdeki hapis cezasının ertelenmesine veya seçenek yaptırımlara çevrilmesine karar vererek yeni bir mahkûmiyet hükmü kurabilir (CMK m.231/11):

“Denetim süresi içinde yeni bir suç işlenmesi” ibaresi, sanık hakkında denetim süresi içinde işlediği bir suçtan dolayı mahkûmiyet kararı verilmesi ve kesinleşmiş olması şeklinde anlaşılmalıdır.[103] Mahkemece geri bırakılan hükmün açıklanmasında, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına itiraz edilmiş olsun veya olmasın, geri bırakılan hükmün açıklanması halinde sanığın bu hükme karsı niteliğine göre temyiz yoluna başvurması mümkün olacaktır.[104]

Denetim süresi olan beş yıl içerisinde sanık, yeni bir kasıtlı suç işlerse, hükmedilmiş olması halinde, denetimli serbestlik tedbirlerine uygun davranmış olsa dahi; dosya, ilgililerin talebi olmaksızın, mahkeme tarafından yeni bir esas numarasına kaydedilmek suretiyle kendiliğinden ele alınarak açıklanması geri bırakılan hüküm, açıklanır.[105]

Denetim süresi içerisinde işlenen ikinci suçun beş yıllık sürede işlenmiş olması yeterli midir yoksa aynı zamana bu sürede ikinci suçla ilgili hükmün kesinleşmiş olması da gerekli midir, bu hususun üzerinde durulması gerekmektedir. Kanaatimizce denetim süresi içinde sanığın kasıtlı bir suç işlemesi yeterlidir. İşlenen suçtan verilen mahkûmiyet kararının bu süre içinde kesinleşmesi şart değildir. Ancak açıklanması geri bırakılan hükmün açıklanabilmesi için, ikinci suçla ilgili kararın verilmiş ve bu kararın kesinleşmiş olması gerekir.[106]

  • Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi halinde bütün yargılama giderleri sanığa yüklenir (CMK m.325/f.2).
  • Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı, bunlara mahsus bir sisteme kaydedilir. Bu kayıtlar, ancak bir soruşturma veya kovuşturmayla bağlantılı olarak Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkeme tarafından istenmesi halinde, bu maddede belirtilen amaç için kullanılabilir (CMK m.231/f.13):

 

Soruşturma veya kovuşturma ile bağlantılı olmadığı sürece Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkemenin bu kararları istemesi mümkün değildir. Soruşturma veya kovuşturma ile bağlantılı olsa bile, Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkeme dışında başka bir kurumun bu kararları istemesi de mümkün değildir.[107]

 

  • Denetimli Serbestlik Tedbirine Hükmedilmesi Halinde:

 

            CMK, m. 231/8 ikinci cümlesinde;

            “Bu süre içinde bir yıldan fazla olmamak üzere mahkemenin belirleyeceği süreyle, sanığın denetimli serbestlik tedbiri olarak;

            a) Bir meslek veya sanat sahibi olmaması halinde, meslek veya sanat sahibi olmasını sağlamak amacıyla bir eğitim programına devam etmesine,

            b) Bir meslek veya sanat sahibi olması halinde, bir kamu kurumunda veya özel olarak aynı meslek veya sanatı icra eden bir başkasının gözetimi altında, ücret karşılığında çalıştırılmasına,

            c) Belli yerlere gitmekten yasaklanmasına, belli yerlere devam etmek hususunda yükümlü kılınmasına ya da takdir edilecek baksa yükümlülüğü yerine getirmesine, karar verebilir.” denilmektedir.

Söz konusu tedbirlere hükmetmek mahkemenin takdirindedir. Ancak, mahkeme bu takdirini mutlaka kararda ayrıca belirtecektir. Mahkeme bu takdirini kullanırken yalnız bir tedbire hükmedebileceği gibi birden fazlasına da hükmetme imkânına da sahiptir.[108]

Denetimli serbestlik tedbirlerinin süresi denetim süresi içinde olmak şartıyla bir yılı geçmemek üzere belirlenecek süredir. Bu türlü yükümlülükleri sanığa yüklemek mahkemenin takdirine bağlıdır. Bir yılı geçmemek kaydıyla sürenin kısalığı uzunluğu da hâkimin takdirine bağlıdır. Hâkim bir yılı geçen bir süreyle denetimli serbestlik tedbiri belirleyemez.[109]

VI. Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması Yoluna Gidilemeyecek Suçlar

 

A.  Kanundan Kaynaklanan Kısıtlama Sebebiyle Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılmasına Karar Verilemeyecek Suçlar

 

  1. 1.Askeri Ceza Kanunu Kapsamına Giren Suçlar

22.05.1930 tarihli 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu kapsamında düzenlenen suçlar, 01.03.2008 tarihli 5739 Sayılı Kanun’un 1 inci maddesiyle değişik 1632 sayılı kanuna eklenen ek 10/2 maddesi ile getirilen “bu Kanunda yazılı suçlarla ilgili olarak 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 231 inci maddesinin beş ilâ on dördüncü fıkraları uygulanmaz” hükmü gereği, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun dışına çıkarılmıştır.

  1. 2.477 Sayılı Kanun’da Düzenlenen Disiplin Hapsi Gerektiren Suçlar

16.06.1964 tarihli 477 sayılı Disiplin Mahkemeleri Kuruluşu, Yargılama Usulü ve Disiplin Suç ve Cezaları Hakkında Kanunun 63 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 01.03.2008 tarihli 5739 Sayılı Kanun’un 2 nci maddesiyle "bu Kanunda açıkça belirtilmediği sürece…, 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin hükümleri…, disiplin suç ve cezaları hakkında uygulanmaz." seklinde değiştirilerek 477 Sayılı Kanun’da düzenlenen disiplin suçları açısından hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin hükümlerin uygulanamayacağı belirtilmiştir.

Hem Askeri Ceza Kanunu kapsamında kalan hem de 477 sayılı Disiplin Mahkemeleri Kanunu kapsamında kalan suçlarla ilgili kurumun uygulanmasına dair kısıtlama  getiren 5739 sayılı kanun gerekçesinde; 22.05.1930 tarihli 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu kapsamında düzenlenen suçlar ile 16.06.1964 tarihli 477 sayılı Disiplin Mahkemeleri Kurulusu, Yargılama Usulü ve Disiplin Suç ve Cezaları Hakkında Kanun’da düzenlenen disiplin suçlarına ilişkin, Türk Silahlı kuvvetlerinin ülkenin birlik, beraberlik ve huzurunun sağlanması için yürüttüğü faaliyetlerde disiplin büyük önem arz ettiğinden, askeri ceza ve disiplin yargılamasında, askerlik hizmetinin özelliklerinden kaynaklanan bir takım istisnaların kabulünün zorunlu olması sebebiyle, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilemeyeceğini, söz konusu kısıtlamaların bu sebeple getirildiği belirtilmektedir.[110]

  1. 3.Terörle Mücadele Kanunu Kapsamındaki Suçlar

3713 Sayılı Terörle Mücadele Kanunun 13. Maddesinde “Bu kanun kapsamına giren suçlarla ilgili olarak Ceza Muhakemesi Kanununun 231 inci maddesine göre hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilemez; verilen hapis cezası seçenek yaptırımlara çevrilemez ve ertelenemez. Ancak bu hükümler 15 yaşını tamamlamamış çocuklar hakkında uygulanmaz” denilmekteydi.

3713 Sayılı Kanunun 13.maddesine göre 15 yaşını tamamlamamış çocuklar hakkında, işlenen suçun ceza miktarı 2 senenin üzerinde olmamak şartıyla ve diğer koşulların da mevcudiyeti halinde hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilirdi.[111] Dolayısıyla Terörle Mücadele kapsamına giren suçlarda hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu uygulanmamakla birlikte bu kısıtlamanın istisnası 15 yaşını tamamlamamış çocuklar hakkında idi.

Yukarıda bahsedildiği şekilde yürürlükte olan düzenleme öncelikle; 25/07/2010 tarihli 6008 Sayılı Kanun ile[112]değişikliğe uğramış olup m.10/A-(2) gereğince Terörle Mücadele Kanunu’nun 13. Maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde yer alan “onbeş yaşını tamamlamamış” ibaresi yürürlükten kaldırılmıştır. Akabinde 02/07/2012 tarih 6352 Sayılı Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanun (yayımlandığı R.Gazete: 05/07/2012 Sayı:28344) m.105/f.2-b ile getirilen yeni düzenleme gereğince 3713 Sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun 13. maddesi yürürlükten kaldırılmıştır.

  1. 4.İnkılâp Kanunlarında Yer Alan Suçlar

CMK’nin 231. maddesinin 14. fıkrasında belirtildiği üzere; “Anayasanın 174. maddesinde koruma altına alınan inkılâp kanunlarında yer alan suçlarla ilgili olarak uygulanmaz.” denilmektedir. Anayasamızın 174. maddesinde yer alan İnkılap Kanunları şunlardır;

      1. 3 Mart 1340 tarihli ve 430 sayılı Tevhidi Tedrisat Kanunu;

      2. 25 Teşrinisâni 1341 tarihli ve 671 sayılı Şapka İktisâsı Hakkında Kanun;

      3. 30 Teşrinisâni 1341 tarihli ve 677 sayılı Tekke ve Zaviyelerle Türbelerin Seddine ve Türbedarlıklar ile Bir Takım Unvanların Men ve İlgasına Dair Kanun;

      4. 17 Şubat 1926 tarihli ve 743 sayılı Türk Kanunu Medenisiyle kabul edilen, evlenme akdinin evlendirme memuru önünde yapılacağına dair medenî nikâh esası ile aynı kanunun 110 uncu maddesi hükmü;

      5. 20 Mayıs 1928 tarihli ve 1288 sayılı Beynelmilel Erkamın Kabulü Hakkında Kanun;

      6. 1 Teşrinisâni 1928 tarihli ve 1353 sayılı Türk Harflerinin Kabul ve Tatbiki hakkında Kanun;

      7. 26. Teşrinisâni 1934 tarihli ve 2590 sayılı Efendi, Bey, Paşa gibi Lâkap ve Unvanların Kaldırıldığına dair Kanun;

      8. 3 Kânunuevvel 1934 tarihli ve 2596 sayılı Bazı Kisvelerin Giyilemeyeceğine Dair Kanun.

      Sayılan bu kanunlarda düzenleme altına alınan hükümlerin ihlali suretiyle işlenecek suçlardan dolayı faile verilen ceza, 2 yıldan az süreli hapis ve/veya adlî para cezasını öngörse ve bunun haricinde yasanın aradığı diğer objektif ve takdiri koşullar oluşsa da, sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verilmesi söz konusu olamayacaktır.

B.  Yasal Düzenlemelerde Açıkça Bir Kısıtlama Bulunmamasına Rağmen Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılmasına Karar Verilemeyecek Suçlar

 

  1. 1.Karşılıksız Çek Keşide Etme Suçu

 

 3167 sayılı Çekle Ödemelerin Düzenlenmesi ve Çek Hamillerinin Ko­runması Hakkında Kanunun amacı öncelikle çek hamillerinin korunması ve kayıtsız şartsız belli bir bedelin ödenmesi için havaleyi içermesi nede­niyle ekonomik hayatta önemli bir yere sahip çeke güvenilirliği yani kamu­sal gü­veni sağlamaktır. Söz konusu amacın bir gereği olarak, yargılamanın süratle sonuçlanıp, mağdurun alacağını bir an önce alabilmesi, ceza yaptı­rımı ve kamunun  ekonomik güvenliğinin sağlanabilmesi için, 3167 sayılı Çekle Öde­melerin Düzenlenmesi ve Çek Hamillerinin Korunması Hakkında Kanunda öngörülen suçlara ve yargılama usûlüne ilişkin hükümler, maddi hu­kuk kuralları yönünden 5237 sayılı Türk Ceza Kanununa göre ve kendine özgü usûl hükümleri içermesi nedeniyle de 5271 sayılı CMK’ye göre özel hüküm niteliğini taşımaktadır. 3167 sayılı Kanunda hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır.

 

5560 sayılı Kanun ile 5271 sayılı CMK’nin 231’inci maddesine eklenen ve 5728 sayılı Kanunla değiştirilen, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına iliş­kin kurallar incelendiğinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için “suçun işlenmesiyle  mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tama­men giderilmesi” koşulunun yerine getirilmesi gerekmektedir. Ayrıca, tüm koşulların yerine getirilmesi ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının takdir edilmesi durumunda, anılan maddenin 8’inci fıkrası uyarınca sanığın beş yıl süre ile denetimli serbestlik tedbirine tabi tutulmasına karar verilecek­tir. 3167 sayılı Kanunun 16c/2’nci maddesinde, “Dava açıldıktan sonra hü­küm verilinceye kadar geçen  süre içinde, çek tutarı veya karşılıksız kalan kısmı ile çek tutarına veya karşılıksız kalan kısmına ait yüzde onbeş tazmina­tın ve çekin ibrazından ödeme tarihine kadar geçen süre içinde 16 (a) madde­sine göre hesaplanacak gecikme faizinin ödenmesi halinde ceza da­vası düşer.” hükmü öngörülmüş, ayrıca hüküm verildikten sonra kesinleşin­ceye kadar ya da kesinleşmesinden sonra öngörülen ödemenin ya­pılması duru­munda ceza davasının düşmesi ya da hükmün bütün cezai sonuç­ları ile birlikte ortadan kaldırılmasına karar verileceği hükümlerine de aynı mad­dede yer verilmiştir. Çekle ilgili alacağın icra kanalıyla ödenmesi veya şika­yetçi ile anlaşma suretiyle çek aslının geri alındığının kanıtlanması durumla­rında dahi, şikayetçinin yasal hamil sıfatının sona ermiş olması nede­niyle, kamu davasının düşmesine karar verilmesi gerekmektedir.

3167 sayılı Kanu­nun 16/c maddesindeki düzenlemeye göre; “çek bedeli, tazminatı ve ge­cikme zammının ödemesi ya da icra kanalıyla ödeme suretiyle gerçekle­şen tazmin işlemi ya da şikayetçi ile anlaşarak çek aslının geri alın­ması durumla­rında ceza davasının düşürülmesine karar verilecek ve böyle­likle, sanığın devletle olan tüm cezai ilişkisi sona erecektir. Buna karşın hük­mün açıklanma­sının geri bırakılması durumunda, tazmin ile ceza davasının düş­mesi sonucu doğ­mayacağı gibi, sadece ön koşullarından birisi yerine getiril­miş olacaktır; ay­rıca sanık  hakkında beş yıl süreyle denetimli serbest­lik tedbiri uygulanması gibi ek bir yükümlülüğe de hükmedilecek ve denetim süresi içinde sanığın kasten yeni bir suç işlemesi veya denetimli serbestlik tedbi­rine ilişkin yüküm­lülüklere aykırı davranması halinde, mahkeme hükmü açık­layacaktır. Bu durumda, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına iliş­kin hükümlerin sanığın aleyhine olduğu açıktır.” gerekçesiyle karşılıksız çek keşide etmek suçlarında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilemeyeceği belirtilmiştir.[113]

Görüleceği üzere yasal düzenlemelerde açıkça bir kısıtlama bulunmamasına rağmen karşılıksız çek keşide etme suçlarında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu uygulanmamaktadır. Bu hususa ilişkin çeşitli Yargıtay kararları da mevcuttur. [114]

  1. 2.İmar Kirliliğine Neden Olma Suçu

İmar kirliliğine neden olma suçu TCK madde 184’te düzenlenmiştir. İlgili maddede “1) Yapı ruhsatiyesi alınmadan veya ruhsata aykırı olarak bina yapan veya yaptıran kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. 2)Yapı ruhsatiyesi olmadan başlatılan inşaatlar dolayısıyla kurulan şantiyelere elektrik, su veya telefon bağlantısı yapılmasına müsaade eden kişi, yukarıdaki fıkra hükmüne göre cezalandırılır. 3)Yapı kullanma izni alınmamış binalarda herhangi bir sınaî faaliyetin icrasına müsaade eden kişi iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. 4)Üçüncü fıkra hariç, bu madde hükümleri ancak belediye sınırları içinde veya özel imar rejimine tabi yerlerde uygulanır. 5) Kişinin, ruhsatsız ya da ruhsata aykırı olarak yaptığı veya yaptırdığı binayı imar planına ve ruhsatına uygun hale getirmesi halinde, bir ve ikinci fıkra hükümleri gereğince kamu davası açılmaz, açılmış olan kamu davası düşer, mahkûm olunan ceza bütün sonuçlarıyla ortadan kalkar. 6) (Ek fıkra 5377 - 29.06.2005 m.21) İkinci ve üçüncü fıkra hükümleri, 12 Ekim 2004 tarihinden önce yapılmış yapılarla ilgili olarak uygulanmaz.” denilmektedir.

TCK madde 184/5’te görüleceği üzere kişi ruhsatsız yada ruhsata aykırı olarak yaptığı veya yaptırdığı binayı imar planına ve ruhsatına uygun hale getirmesi halinde, kişiye kamu davası açılamayacağı, açılmış olan kamu davasının düşeceği ve mahkum olunan cezanın bütün sonuçlarıyla ortadan kalkacağı belirtilmiştir.

İlgili maddeler gereğince yapı  ruhsatı alınmadan veya alınmış olan ruhsata aykırı olarak bina yapan veya yaptıran kişi ile yapı ruhsatı olmadan başlatılan inşaatlar dolayısıyla kurulan şantiyelere elektrik, su veya telefon bağlantısı yapılmasına müsaade eden kişi hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu uygulanamayacaktır ancak zararın giderilmesi koşulu gerçekleştiği takdirde TCK’nin madde 184/5 hükmü gereğince kamu davası düşecektir. Mahkûmiyetin mevcut olması durumunda ise kamu davasının düşmesi dolayısıyla mahkûmiyet de bütün sonuçlarıyla ortadan kalkacağı için sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verilmesi sanığın aleyhine bir durum ortaya çıkaracaktır.

  1. 3.Kullanmak Amacıyla Uyuşturucu Madde Bulundurmak Suçu

TCK madde 191/6’da; “Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi, hakkında kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmaktan dolayı cezaya hükmedildikten sonra da iki ila dördüncü fıkralar hükümlerine göre tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine tabi tutulabilir. Bu durumda, hükmolunan cezanın infazı ertelenir. Ancak, bunun için kişi hakkında bu suç nedeniyle önceden tedavi ve denetimli serbestlik tedbirine karar verilmemiş olması gerekir.” denilmektedir. İlgili maddeye göre hüküm vermeden önce sanık hakkında tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbirine karar verilip, sanığın bunun gereklerine uygun davranmaması halinde davaya devam olunarak verilecek hükümde, sanık ikinci defa tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine tabi tutulamaz. Sanığın ikinci defa tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine tabi tutulup tutulamayacağı durumda hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun uygulanıp uygulanmayacağı tartışma konusudur. Bu konuda çeşitli görüşler bulunmakla birlikte, kanaatimizce koşullar mevcut ise, verilen tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbiri kararına uymayan sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmelidir.

  1. 4.Disiplin ve Tazyik Hapsini Gerektiren Fiiler

CMK madde 231/5’e göre, sanığa yüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda hükmolunan cezanın, iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezası olması halinde; mahkemece, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilir. O halde verilen cezanın “hapis” veya “adli para cezası” olması gerekmektedir. İlgili maddeden anlaşılacağı üzere hükmün açıklanmasının geri bırakılması, ancak suç niteliği taşıyan eylemlerle, hapis ve adli para cezasını gerektiren eylemlerde uygulanacak olması, disiplin ve tazyik hapsinin de bir ceza olmaması nedeniyle, anılan yaptırımlarla ilgili olarak hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verilemeyeceği anlaşılmaktadır.[115]TCK

VII.Yargılama Giderleri ve Vekâlet Ücreti

     

      Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin karar verilmesi durumunda, yargılama giderlerinin, sanığa yükletileceği açıkça ifade edilmiştir(CMK 325/1-2).

      Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin karar, ancak sanığın suçunun sabit görülmesi halinde verilebileceğinden, katılanın kendisini duruşmalarda vekille temsil ettirmesi halinde, katılan lehine avukatlık asgari ücret tarifesi uyarınca vekâlet ücretine hükmedilmelidir.[116]

 



[1] Artuk M. Emin / Gökçen Ahmet / Yenidünya A. Caner, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 3. bası, Ankara 2007, s. 893

[2] Özbek Veli Özer / Kanbur Nihat / Doğan Koray / Bacaksız Pınar / Tepe İlker, Ceza Muhakemesi Hukuku, Ankara 2012, sf. 700

[3] Kumbasar Enver, Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması, Ankara 2012, sf. 47

[4] Özsoy Nevzat, Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması, İzmir Barosu Dergisi, Ocak 2008, s.77

[5] Kumbasar sf. 53

[6] Yılmaz Ejder, Hukuk Sözlüğü, Ankara 2006, s. 280

[7] Özbek / Kanbur / Doğan / Bacaksız / Tepe s. 687

[8] Centel Nur / Zafer Hamide, Ceza Muhakemesi Hukuku, 7. Bası, Beta yayınları, İstanbul 2010 s.705.

[9] Yargıtay 2.CD, 2007/2734 E. – 2007/6246 K. sayılı 03.05.2007 tarihli kararı- www.dinamikhukuk.com

[10] Özbek / Kanbur / Doğan / Bacaksız / Tepe s. 688

[11] Centel/Zafer, s.711; Kunter/Yenisey/Nuhoğlu, s. 1307.

[12] Centel/Zafer, s. 705.

[13] CMK m.232: “Hükmün gerekçesi ve hüküm fıkrasının içereceği hususlar”

[14] Kunter/Yenisey/Nuhoğlu, s. 1310.

[15] Kumbasar sf. 49

[16] Aksoy M.Ramazan, “Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması”, Adalet Dergisi, Y.99, S.31, Mayıs 2008, s. 225.

[17] Kumbasar sf. 49

[18] Özsoy, s.77

[19] Kumbasar sf. 51

[20] Yargıtay CGK,.2007/4.MD.115 E.-2008/53 K. sayılı 18.03.2008  tarihli kararı - www.kazanci.com

[21] Yargıtay CGK 2007/ 1-183 E.- 2007/190 K. 25.09.2007 tarihli kararı – bknz. Kumbasar sf. 51

[22] Yargıtay CGK 2009/9-7 E. – 2009/24 K. sayılı 17.02.2009 tarihli kararı – bknz Kumbasar sf. 51

[23] Söz konusu koşul 22.7.2010 tarih ve 6008 sayılı kanunla eklenmiştir. , Özbek/Kanbur/Doğan/ Bacaksız/Tepe, s. 702

[24] Kumbasar, sf. 111

[25] Özbek / Kanbur / Doğan / Bacaksız / Tepe s. 700

[26] Günay Erhan, Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması, Ankara 2010, s. 71

[27] Kumbasar sf. 113

[28] Kunter Nurullah / Yenisey Feridun / Nuhoğlu Ayşe, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, İstanbul 2008, sf. 1314

[29] Donay Süheyl, Ceza muhakemesi Kanunu Şerhi, 1. Bası, 2009 İstanbul, sf. 366

[30] Aksoy, sf. 231

[31] Kumbasar, sf. 115

[32] Günay, s. 72.

[33] Günay, s. 73.

[34] Kumbasar, sf. 116

[35] Olgun Sevinç, “Ceza Muhakemesi Kanununa Göre Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması”, Terazi Hukuk Dergisi, Y.3, S.22, Haziran 2008,s.64

[36] Yalvaç Gürsel, Karşılaştırmalı-Gerekçeli TCK-CMK-CGTİK ve İlgili Kanunlar ile Yönetmelikler, Adalet Yayınevi, Ankara 2008, sf. 882

[37] Çolak Haluk/Altun Ugurtan, Türk Ceza Hukukunda Ceza ve Güvenlik Tedbirleri, Bilge Yayınevi, 1. Baskı, Ankara, Temmuz 2007, s.1033

[38] Centel /Zafer, s. 717

[39] Kumbasar, s.120

[40] Özbek / Kanbur / Doğan / Bacaksız / Tepe, s. 701

[41] Kurumun, 5560 sayılı Yasa ile düzenlenmiş ilk şeklinde sadece şikayete bağlı suçlarla ilgili uygulanabilirdi: “Bu maddenin hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin hükümleri, soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı suçlarla ilgili olarak uygulanabilir”. (CMK m. 231/14 ilk metin)

[42] Kumbasar sf. 120

[43] Günay, s. 72.

[44] Töngür Ali Rıza, Ceza Hukukunda Yeni Boyutlarıyla Erteleme, İstanbul Ağustos 2008, sf. 236

[45] Parlar Ali / Hatipoğlu Muzaffer, 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu Yorumu ve İlgili Mevzuat, 2. Cilt, Ankara Kasım 2008 sf.1370

[46] Ünver Yener/Hakeri Hakan, Ceza Muhakemesi Hukuku, 3. Baskı, Ankara 2010, s. 675; Günay, s.73.

[47] Kumbasar,  s. 122

[48] Aksoy, s. 230

[49] Günay, s. 73.

[50] Yener/Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku,  3. Baskı, Ankara 2010, s. 679, CGK. 27.1.2009, 1-274/5

[51] Yenidünya Ahmet Caner, “5237 Sayılı TCK’da Hapis Cezasının Ertelenmesi”, Hukuki Perspektifler Dergisi, S.7, Temmuz 2008, s.65

[52] Kumbasar s. 124

[53] İnce Hüseyin, “Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması Kurumu”, Suç ve Ceza Dergisi, S.2008/3,s.61

[54] Günay, s. 417

[55] Öğretide “lehe kanun yolu davası üzerine aleyhe değiştirmeme mecburiyeti” veya “aleyhe düzeltme yasağı” olarak da tanımlanan bu kural, infaz edilecek sonuç cezanın miktar ve nevi bakımından olup bu yasak, verilecek yeni hükümde suçun başka türlü nitelendirilmesine engel oluşturmamaktadır. Zira yasa koyucu, lehe kanun yolu davası üzerine sanığa suç niteliği yönünden kazanılmış hak olanağı tanımamıştır. Kazanılmış hak kavramıyla açıklanan aleyhe düzeltme yasağı, cezanın(hükmün) sonuçlarıyla ilgili olmayıp, cezanın miktar ve nevi ile sınırlıdır. Bu itibarla bir suçtan dolayı ceza verilmişse ve temel cezada arttırma ve eksiltme yapılmışsa bu kural gereği olarak her iki kararda en sonunda verilen cezalar karşılaştırılacak, yenisi eskisinden daha ağır olmayacak, ağırsa eski sonuç ceza aynen verilecek. Sonuç cezanın miktar ve türüne bakılacağından, sonuca etkili olsa da önceki hususlar ve bu kabulün sonuçları bakımından bir karşılaştırma yapılmayacaktır. Yine lehe kanun yolu davası üzerine aleyhe değiştirmeme kuralı uyarınca  hakkında ağır sonuç ceza uygulanmayan, diğer bir deyişle bu kuraldan yararlanmış olan bir sanığın önceki yanılgılı uygulama nedeniyle ortaya çıkan hafif sonuç cezadan ötürü ikinci kez avantajlı bir uygulamadan yararlandırılmasının da adalet ve hakkaniyete uygun olacağından söz etmeye olanak yoktur. Yargıtay CGK. T. 18/03/2008, bknz. Kumbasar, s. 27  

[56] Dönmezer Sulhi / Erman Erman. Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, Genel Kızım, Cilt 3, Beta Yayınevi, 12. Bası, İstanbul, Ekim 1997, s.17

[57] Kumbasar, s.160                                             

[58] Gündüz Bilal, “Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması” Ankara Barosu Dergisi Y.66 S.1 Kış 2008 s.1. “Sanığın aynı davada birden fazla suç işlemesi, dahası bunların bazılarının kurumun uygulama kapsamı dışında kalan ağır nitelikte suçlar olması karşısında, bu tür kişilik özelliğine sahip sanık hakkında kurumun uygulanması yoluna gidilmeyebilir.” Yargıtay 1.CD. T. 22/09/2006, S. 3691-3693

[59] İnce, s.63

[60] Parlar / Hatipoğlu, s. 1375

[61] Bu sorun şu bakımdan önemlidir: Genellikle insanlar yargılamanın verdiği korkuyla veya mahkemeye olan saygılarından, mahkeme huzurunda, toplum içinde sergiledikleri tutum ve davranışlarından çok daha olumlu tutum ve davranışlar sergileyebilirler. O nedenle sanığın yalnızca duruşmadaki tutum ve davranışlarından hâkimin bir sonuca gitmesinin çok gerçekçi olmadığı ileri sürülmüştür. Bknz. Töngür, s.239

[62] Kumbasar, s.161

[63] Soyaslan Doğan, Ceza Muhakemesi Hukuku, 3. baskı, Ankara 2007, s.414

[64] Kumbasar, s. 150

[65] Parlar / Hatipoğlu,  s. 1375

[66] Centel/Zafer s. 680

[67] Aksoy, s.235

[68] Centel/Zafer, s. 680

[69] Centel/Zafer, s. 713

[70] Kumbasar, s. 150

[71] Aras, s. 74.

[72] Artuç Mustafa, Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması, Adalet Yayınevi, Ankara, Eylül 2008, s.118

[73] Yargıtay 2. CD., 2007/19739 E.–2008/5949 K. sayılı 31.03.2008 tarihli kararı -www.dinamikhukuk.com

[74] Parlar / Hatipoğlu,, s.1375

[75] Centel/Zafer, s.719.;

[76] Parlar / Hatipoğlu,  s.1375

[77] Özbek / Kanbur / Doğan / Bacaksız / Tepe s. 702

[78] Artuç, s. 120.

[79] Özsoy, s 80.

[80] Kumbasar, s. 175

[81] Yargıtay 2.CD. T.09.03.2010, E. 2009/5635, K. 2010/7179; Yargıtay 2.CD T.29.09.2009, E. 2009/22927, K.2009/36185; Kumbasar, s.176

[82] Yargıtay CGK 3.2.2009, 11-250/13. Ünver/Hakeri s.676

[83] Artuç, s. 120.; Özsoy, s.80.

[84] Ünver/Hakeri s.677

[85] Töngür, s. 248.

[86] Günay, s. 135.

[87] Soyaslan, s. 414

 

[89] Resmi Gazete: 25.07.2010, S:27652. – www.resmigazete.gov.tr

[90] Yargıtay 2.CD. T. 20/06/2006, S. 6118-12280, Günay, s.165

[91] Töngür, s.252.

[92] Kumbasar, s. 205

[93] Töngür, s.252 vd.

[94] Günay, s. 227

[95] Artuç, s. 123.

[96] Töngür, s. 259.

[97] Gündüz Bilal, s.168

[98] Erem Faruk/Danışman Ahmet/Artuk Mehmet Emin, Ümanist Doktrin Açısından Türk Ceza Hukuku, Seçkin Yayınevi, 14. Baskı, Ankara, Haziran 1997 s.984

[99] Erem/Danışman/Artuk s.1013

[100] Meran Necati, “Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması Konusunda Bazı Çözüm Önerileri”, Terazi Hukuk Dergisi, Y.3, S.23, Temmuz 2008, s.69

[101] Olgun, s.66

[102] Artuç , s. 124.; Özsoy , s.83, Soyaslan , s. 414.

[103] Özbek/Kanbur/Doğan/Bacaksız/Tepe, s.704; 2.CD 15.12.2012 30121/33646, www.adalet.org

[104] Şahin Hüseyin, “Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması”, Seçkin Yayınevi, 1. Baskı, Şubat 2009, s.1301

[105] Töngür, s.264

[106] Benzer görüş için bknz. Artuç s.126

[107]Aksoy ,s.229

[108]Kunter Nurullah/Yenisey Feridun/Nuhoglu Ayse, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta Yayınevi, 16. Baskı, İstanbul, Ocak 2008, s.1314

[109]Günay , s. 150.

[110] İnce Hüseyin, “Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması Kurumu”, Suç ve Ceza Dergisi, S.2008/3, s.57

[111] Ugur Hüsamettin, “Suça Sürüklenen Çocuklar Hakkında Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması”, Yargıtay Dergisi, C.34, S.3, Temmuz 2008, s.373

[112] www.resmigazete.gov.tr

[113] Kıldan İsmail Turgut, Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması Kurumunun Yargıtay Kararları Işığında İncelenmesi, Adalet Dergisi, 35.Sayı, Eylül 2009

[114] Yargıtay 10.CD 2007/5010 E. – 2007/8255 K. Sayılı 07.02.2007 Tarihli kararı; ““…ayrıca hüküm verildikten sonra kesinleşinceye kadar ya da kesinleşmesinden sonra öngörülen ödemenin yapılması durumunda ceza davasının düşmesi ya da hükmün bütün cezai sonuçları ile birlikte ortadan kaldırılmasına karar verileceği hükümlerine de aynı maddede  yer verilmiştir. Çekle ilgili alacağın icra kanalıyla ödenmesi veya şikâyetçi ile anlaşma suretiyle çek aslının geri alındığının kanıtlanması durumlarında dahi, şikâyetçinin yasal hamil sıfatının sona ermiş olması nedeniyle, kamu davasının düşmesine karar verilmesi gerekmektedir. 3167 sayılı Kanun'un 16c maddesindeki sözü edilen düzenlemeye göre; çek bedeli, tazminatı ve gecikme zammının  ödemesi ya da icra kanalıyla ödeme suretiyle gerçeklesen tazmin işlemi ya da şikâyetçi ile anlaşarak çek aslının geri alınması durumlarında ceza davasının düşürülmesine karar verilecek ve böylelikle, sanığın devletle olan tüm cezai ilişkisi sona erecektir. Buna karsın hükmün açıklanmasının geri bırakılması durumunda, tazmin ile ceza davasının  düşmesi sonucu doğmayacağı gibi, sadece ön koşullardan birisi yerine getirilmiş olacaktır; ayrıca sanık hakkında 5 yıl süreyle denetimli serbestlik tedbiri uygulanması gibi ek bir yükümlülüğe de hükmedilecek ve denetim süresi içinde sanığın kasten yeni bir suç işlemesi veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere aykırı davranması halinde, mahkeme hükmü açıklayacaktır. Bu durumda, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin hükümlerin sanığın aleyhine olduğu açıktır.”- www.dinamikhukuk.com.

[115] Töngür Ali Rıza, Ceza Hukukunda Yeni Boyutlarıyla Erteleme, Adalet Yayınevi, Ankara, Nisan 2009, s.294

[116]Olgun, s. 67.